L’interdiction de la vente hasardeuse

عَنْ أَبِى هُرَيْرَةَ قَالَ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ -صلى الله عليه وسلم- عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ وَبَيْعِ الْحَصَاةِ

قَالَ أَبُو عِيسَى حَدِيثُ أَبِى هُرَيْرَةَ حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ

Traduction explicative

Abou Houreïra (radhia Allâhou anhou) dit : Le Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam)  a interdit la vente hasardeuse et la vente au caillou.

(Hadith authentique, cité également dans le Sahîh Mouslim)

Commentaires

L’expression « bay’ oul gharar » mentionnée dans le présent Hadith, désigne essentiellement le contrat commercial (mou’âwadhah)[1] qui :

· contient une part non négligeable d’incertitude ou un flou important (et dont la présence peut aisément être évitée) au niveau de l’un des biens échangés,

et/ou

· présente en soi[2] un caractère aléatoire.[3]

Ainsi, les juristes musulmans écrivent qu’une vente est considérée comme un « bay’ oul gharar » dans les cas suivants notamment :

· lorsque la marchandise qui fait l’objet de la transaction n’est pas clairement déterminée, que ce soit au niveau de sa nature même, ou de sa catégorie, de son type, de sa qualité ou de sa quantité. (al djahlou bi dhâtill mabî’, aw djinsihi, aw naw’ihi, aw sifatihi aw miqdârih)[4]

Exemple : Une personne dit à une autre – « Je te vends un des véhicules qui se trouvent dans ce parc pour 5000 € », et il ne détermine pas de façon précise la voiture qui fait l’objet de la transaction et ne donne pas non plus à l’acheteur la possibilité de choisir le véhicule.[5]

· lorsque la contrepartie n’est pas clairement définie, que ce soit au niveau de sa nature même, ou de sa catégorie, de son type, de sa qualité ou de sa quantité. De même, lorsque, dans une vente à crédit, l’échéance du paiement n’est pas précisée. (al djahlou bidhâtith thaman, aw djinsihi, aw naw’ihi, aw sifatihi aw miqdârih; al djahlou bil adjal fil bay’il mouadj-djal) [6]

Exemple : Une personne conclut la vente d’un de ses biens sans en fixer le prix.

· lorsque l’objet du contrat n’existe pas au moment de la transaction commerciale. (‘adamou woudjoûdil mabî’) [7]

Exemple : Une personne vend à autrui le fœtus qui se trouve encore dans le ventre d’une de ses vaches.

· lorsque le vendeur n’est pas en mesure de livrer la marchandise à l’acheteur au moment de l’exécution du contrat.[8] (adam oul qoudrati ‘alâ taslîm il mabî’)

Exemple : Une personne vend un produit dont il n’a pas encore pris possession[9] ou dont il n’est pas encore propriétaire.[10]

· lorsque le transfert de propriété de la marchandise (ou de la contrepartie) est conditionné à un évènement aléatoire et hasardeux.[11] (ta’lîq out tamlîk ‘alal khatar wal mâlou minal djânibayn)

Exemple : Un vendeur conclut la vente de l’un de ses biens en disant : « Règle-moi immédiatement le prix de la marchandise; pour ma part, je te livrerai celle-ci si tel évènement se produit… »[12]

An Nawawi (rahimahoullâh), en commentant le présent Hadith, souligne très pertinemment que le propos du Prophète Mouhammad (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) qui y est énoncé compte parmi les grands principes qui régissent les transactions dans le droit musulman : nombreux sont en effet les ventes/achats dont le caractère illicite est liée à l’interdiction du « bay’ oul gharar ».

Il est à noter que si la part d’incertitude présente dans une transaction est négligeable (al gharar oul yassîr), celle-ci reste licite.[13] C’est le cas notamment lorsqu’un restaurant propose à ses clients un repas en buffet : selon Moufti Taqui Outhmâni, ce contrat est licite, et ce, même si la quantité précise de nourriture qui sera consommée par chacun n’est pas clairement définie. [14]

De même, la présence de façon secondaire et indirecte (al gharar mawdjoudoun tab’an) d’une part d’incertitude dans une transaction n’affecte pas la validité de celle-ci. C’est le cas par exemple pour le lait qui se trouve dans le pis d’une vache : tant que la traite n’a pas eu lieu, la vente de celui-ci de façon distincte constitue un bay’ oul gharar (étant donné que sa nature précise et sa quantité ne sont pas définies). Par contre, si c’est la vache en elle-même qui fait l’objet de la vente, l’incertitude qui subsiste concernant le contenu de son pis ne pose pas de problème. Dr Nazîh Hammâd (qui compte parmi les spécialistes contemporains de la finance islamique) se base sur ce principe pour considérer que, de nos jours, il est permis à celui qui paie un billet d’avion avec sa carte de crédit de bénéficier de l’assurance qui lui est automatiquement offerte par l’organisme émettrice de la carte en raison de cet achat, étant donné que le gharar présent dans ce cas ne l’est que de façon secondaire et ne se situe pas au niveau de l’objet principal de la transaction.[15]

Enfin, le flou qu’il est impossible ou très difficile d’éviter (lâ youmkinoul ‘ihtirâzou ‘anil gharar illâ bimachaq-qatin) dans une transaction est également tolérée. C’est le cas lorsqu’une maison est vendue : cette vente est unanimement considérée comme étant valide, et ce, même si l’acheteur ne peut voir l’état des fondations de celle-ci et qu’il y a donc, à ce niveau, une certaine part d’incertitude.[16]

Le gharar et les contrats d’assurance…

La grande majorité des juristes musulmans contemporains[17] soutient qu’il est interdit[18] au musulman de souscrire à un contrat d’assurance (commerciale) étant donné (notamment)[19] qu’il s’agit là d’une transaction où le transfert de propriété de la somme versée par l’assureur (pour dédommager l’assuré du préjudice qu’il subit) est conditionnée à un évènement aléatoire (en l’occurrence, la présence d’un sinistre) et qui, à ce titre, contient une part importante de gharar.

Moufti Taqui Outhmâni précise cependant que, dans le cas où le musulman est contraint légalement de prendre une assurance (comme c’est le cas actuellement pour pouvoir conduire un véhicule motorisé ou habiter dans un local par exemple), il pourra exceptionnellement le faire en veillant cependant à ne souscrire qu’au contrat minimal imposé par la législation. Et en cas de sinistre, il ne pourra prendre, de la somme versée par la compagnie d’assurance, qu’à hauteur de ce qu’il a payé comme prime jusqu’à ce jour.[20]

« la vente au caillou »

En quoi consistait exactement cette vente qui était pratiquée à l’époque de l’Ignorance (al djâhiliyah) ? Les avis divergent quelque peu à ce sujet :

· Selon certains, il s’agissait d’une transaction où l’un des deux contractants disait à l’autre : « Dès que j’aurai jeté le caillou (que je tiens), la vente sera conclue. » Le nécessaire échange de consentements était ainsi remplacé par le simple jet du caillou (d’où l’interdiction énoncée).

· Selon d’autres, il s’agissait d’une transaction où l’acheteur jetait un caillou sur plusieurs choses proposées à la vente : c’était l’élément qui était touché par le projectile qui constituait l’objet de l’échange, sans que le vendeur ou l’acheteur n’aient la possibilité de revenir sur cette sélection (suivant cette interprétation, la vente au caillou comportait une part importante de hasard et d’incertitude : elle constituait donc une sorte de « bay’ oul gharar »).[21]