La condamnation de la vente de ce que tu ne possèdes pas

عَنْ حَكِيمِ بْنِ حِزَامٍ قَالَ أَتَيْتُ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم فَقُلْتُ يَأْتِينِى الرَّجُلُ يَسْأَلُنِى مِنَ الْبَيْعِ مَا لَيْسَ عِنْدِى أَبْتَاعُ لَهُ مِنَ السُّوقِ ثُمَّ أَبِيعُهُ قَالَ لاَ تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ

Traduction explicative

Hakîm Ibn Hizâm (radhia Allâhou anhou) raconte – Je me suis rendu auprès du Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) et je lui ait demandé :

« Un homme vient me voir et me demande de lui vendre (quelque chose) que je ne possède pas (à ce moment). (Puis-)je (conclure la transaction qu’il me propose d’abord, puis aller) acheter (la chose concernée) pour lui au marché et la lui remettre ensuite ? »

Il (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) répondit :

« Ne vends pas ce que tu ne possèdes pas. »

(Authentifié par Al Albâni)

عَنْ حَكِيمِ بْنِ حِزَامٍ قَالَ نَهَانِى رَسُولُ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم أَنْ أَبِيعَ مَا لَيْسَ عِنْدِى

قَالَ أَبُو عِيسَى وَهَذَا حَدِيثٌ حَسَنٌ

Traduction explicative

Hakîm Ibn Hizâm (radhia Allâhou anhou) affirme :

« Le Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) m’a interdit de vendre ce que je n’ai pas. »

(Authentifié par Al Albâni)

ذَكَرَ عَبْدَ اللَّهِ بْنَ عَمْرٍو أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم قَالَ  لاَ يَحِلُّ سَلَفٌ وَبَيْعٌ وَلاَ شَرْطَانِ فِى بَيْعٍ وَلاَ رِبْحُ مَا لَمْ يُضْمَنْ وَلاَ بَيْعُ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ

قَالَ أَبُو عِيسَى وَهَذَا حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ

Traduction explicative

Abdoullâh Ibn ‘Amr (radhiya Allâhou ‘anhou) rapporte que le Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) a dit :

« Il n’est pas licite (de combiner) un emprunt et une vente, ni de (spécifier) deux conditions dans une vent, ni de tirer un bénéfice de ce dont on ne supporte pas (encore) le risque (de perte), ni de vendre ce qu’on ne possède pas. »

(Authentifié par Al Albâni)

Commentaires

« Ne vends pas ce que tu ne possèdes pas »

Il n’est pas permis au musulman de vendre (directement ou par le biais d’un mandataire (wakîl)) un bien dont il n’est pas encore propriétaire et qui ne lui appartient pas[1] : ce type de transaction relève du bay’ oul gharar. Les oulémas des madhâhib les plus connus s’accordent sur ce point, énoncé très clairement dans les propos du Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) rapportés par Hakîm Ibnou Hizâm (radhiya Allâhou ‘anhou) et cités ci-dessus.[2]

Exemple :

• « A » vend à « B » un véhicule qui appartient à « C ». « A » a en fait l’intention d’acheter cette voiture à « C » par la suite pour la livrer ainsi à « B » : une telle transaction est interdite et est invalide dans le droit musulman, étant donné que, au moment où elle est conclue, le bien cédé n’appartient pas au vendeur.

Il est à noter que la condamnation prophétique énoncée ici concerne les ventes d’objets déterminés (bouyoû’ oul a’yân). Les ventes d’objets non déterminés mais dont les caractéristiques sont bien définies (bouyoû’ ous sifât) sont, elles, autorisées (sous certaines conditions), et ce, même si les biens concernés n’appartiennent pas au vendeur au moment de la transaction. C’est le cas par exemple dans le bay’ ous salam (la vente à terme, où le règlement de la marchandise est immédiat mais sa livraison est, elle, différée) qui a été explicitement autorisé dans les Ahâdîth.
[3]

« Il n’est pas licite (de combiner) un emprunt et une vente »

L’expression « salafoun wa bay’oun » (un emprunt et une vente), mentionnée dans le présent Hadith, désigne notamment :

• la vente (ou l’achat) conditionnée à un emprunt. Exemple : Une personne dit à une autre – « Je te vends ce véhicule pour 5 000 € (ou je t’achète cette chambre pour 1500 €) à condition que tu me prêtes 10 000 €. »

• le prêt conditionné à une vente (ou à un achat). Exemple : Quelqu’un dit à celui qui veut lui emprunter de l’argent – « J’accepte de te prêter les 10 000 € que tu me demandes à condition que tu me vendes cet armoire pour 100 € (ou à condition que tu m’achètes ce bureau 500 €). »

Conformément aux propos du Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam), ces deux types de transaction ne sont donc pas autorisés.[4]

Parmi les raisons qui ont été avancées pour expliquer cette interdiction, il y a notamment le fait que ce genre d’opérations est, (généralement) pour le prêteur, un moyen d’obtenir un bénéfice sur le prêt consenti : ainsi, en plus de récupérer (à terme) le montant de départ, il cherche à percevoir un avantage à travers la seconde transaction réalisée (en vendant par exemple son bien à un prix plus élevé ou en achetant le bien de l’emprunteur à prix moins important), ce qui s’apparente à du ribâ. En effet, les juristes musulmans s’accordent pour considérer que :

كُلُّ قَرْضٍ جَرَّ مَنْفَعَةً فَهُوَ رِبَا

« Tout emprunt qui rapporte un avantage (conditionné au prêteur par rapport à ce qu’il a avancé initialement) constitue du ribâ (et est donc strictement interdit). »[5]

« ni de (spécifier) deux conditions dans une vente »

La question de savoir quelles sont les conditions qu’il est permis au musulman de spécifier dans un contrat de vente/achat au moment où celui-ci est établi (chartoun yaqtarinou bi ‘aqdil bay’) fait l’objet de quelques divergences entre les oulémas.

Voici une présentation synthétique de l’opinion des hanafites sur le sujet
[6]:

Les conditions licites et valides

Les conditions suivantes sont celles qu’il est permis au musulman de poser dans un contrat de vente/achat et qui doivent ensuite être nécessairement respectées par les contractants :

1. La condition qui ne fait que confirmer ou renforcer ce qu’implique déjà la transaction (chartoun yaqtadhîhil ‘aqd) et n’apporte donc aucun changement de fond dans l’opération.[7]

Exemple :

Une vente au comptant est conclue sous condition que le vendeur garde la marchandise tant que le prix de celle-ci ne lui est pas intégralement versé par l’acheteur.

2. La condition qui a été autorisée dans les sources du droit musulman (chartoun warada fihch char’i dalîloun bi jawâzihi).[8]

Exemple :

Un achat est conclu sous condition que le règlement soit différé (chart oul adjal) ou sous condition que l’acheteur bénéficie d’une option d’achat (khiyâr ouch chart)

3. La condition qui est en conformité avec les exigences de la transaction (chartoun youlâïmouhoul ‘aqd).

[9]

Exemple :

Un bien est vendu/acheté avec un paiement différé et le vendeur pose comme condition (pour garantir le règlement qui lui est dû) que l’acheteur lui donne quelque chose de bien défini en gage.[10]

4. La condition qui, dans les usages en cours du lieu concerné (‘ourf), est habituellement intégrée dans les contrats commerciaux (chartoun djarâ bihit ta’âmoul), et ce, même si elle ne fait pas partie de ce qu’implique la transaction et qu’il apporte un avantage à l’un des contractants. En effet, en raison du ‘ourf, ce type de conditions n’entraîne pas de litiges entre les contractants et peut être considéré comme relevant de ce qui est conforme aux exigences de la transaction.[11]

Exemple :

Un bien est cédé sous condition que le vendeur (ou le fabricant) en assure gratuitement la réparation en cas de besoin pendant une période donnée.

Les conditions qui ne sont pas autorisées mais qui n’invalident pas pour autant le contrat

Il n’est pas autorisé de spécifier dans une vente/achat une condition qui n’entre pas dans l’une des quatre catégories présentées plus haut (dans la partie traitant des conditions licites et valides) mais qui n’est pas non plus avantageuse pour l’un des contractants (ou qui est carrément préjudiciable pour l’un d’entre eux). Cependant, si cela est quand même fait, la transaction reste valide et c’est la condition spécifiée qui est rejetée et n’est pas prise en considération (bâtil) selon l’avis qui fait autorité chez les hanafites.

Exemple :

• Quelqu’un achète un bien à autrui sous condition de ne pas le revendre.[12]

Les conditions qui ne sont pas autorisées et qui invalident le contrat

Il n’est pas permis au musulman de spécifier dans un contrat de vente/achat une condition qui n’entre pas dans l’une des quatre catégories mentionnées plus haut et qui est avantageuse pour l’un des contractants. Et si cela est quand même fait, la transaction est invalidée, étant donné qu’elle comprend un surplus (c’est-à-dire un aspect/élément auquel ne fait face aucune contrepartie) conditionné qui n’est pas justifié (du point de vue du droit musulman) en faveur de l’un des contractants, ce qui fait qu’elle s’apparente à du ribâ…[13]

Exemples :

• Quelqu’un achète du blé sous condition que le vendeur moud celui-ci avant de le lui livrer.

• Quelqu’un achète une pièce d’étoffe sous condition que le vendeur coud celle-ci pour en faire une chemise.

• Quelqu’un vend sa maison sous condition qu’il puisse encore l’habiter pendant un mois.

• Quelqu’un vend un produit sous condition que l’acheteur lui prête de l’argent ou lui offre un cadeau.

Il faut souligner que, en ce qui concerne les conditions non autorisées dans le contrat de vente/achat, les oulémas hanafites considèrent qu’il n’y a pas de différence de statut entre le fait d’en spécifier une ou plus d’une dans une transaction.[14] Leur opinion à ce sujet repose notamment sur les deux éléments suivants :

• A l’époque de la Révélation, lorsque Aïcha (radhia Allâhou ‘anhâ) proposa de racheter Barîrah (radhia Allâhou ‘anhâ) à ses maîtres, ces derniers acceptèrent sous condition que le walâ[15] leur revienne.[16] Quand le Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) fut informé de ceci, il (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) fit un sermon au cours duquel il (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) dit notamment :

مَا بَالُ رِجَالٍ يَشْتَرِطُونَ شُرُوطاً لَيْسَتْ فِى كِتَابِ اللَّهِ  قَالَ كُلُّ شَرْطٍ لَيْسَ فِى كِتَابِ اللَّهِ فَهُوَ بَاطِلٌ

« Qu’en est-il de ces hommes qui stipulent des conditions qui ne sont pas dans le Livre d’Allah ‘azza wa djalla ? »

Il (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) ajouta ensuite :

« Toute condition n’étant pas dans le Livre de Dieu[17] est nulle (…)« 

(Mousnad Ahmad – Authentifié par Al Arnâoût)

• L’Imâm Abou Hanîfah (rahimahoullâh) relate avec sa propre chaîne de transmission que :
  

نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ

« Il (c’est-à-dire le Prophète Mouhammad (sallallâhou ‘alayhi wa sallam)) a interdit (le fait de réunir) une vente et une condition. »

(Mou’djam Awsat de At Tabrâniy)

Il est à noter que la validité de ce rapport a cependant été remise en question par des experts, comme le souligne (entre autres) Az Zaïlaï’ (rahimahoullâh) (l’illustre mouhad-dith hanafite).
[18]

Pour ce qui est des propos du Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) présents dans le Hadith cité par l’Imâm Tirmidhi (rahimahoullâh), des hanafites avancent la possibilité que ceux-ci aient été tenus en fonction de ce qui se faisait habituellement à l’époque[19] : en tous les cas, cette portion de Hadith indique simplement qu’il n’est pas permis de spécifier deux conditions dans une vente. La question de savoir s’il est permis ou non de spécifier une condition unique dans un contrat n’est simplement pas évoquée ici et l’avis adopté sur ce point précis par les hanafites ne contredit donc pas l’énoncé de cette Tradition Prophétique.

« ni de tirer un bénéfice de ce dont on ne supporte pas (encore) le risque (de perte)« 

Il n’est pas permis au musulman de réaliser un bénéfice sur un bien qui n’est pas sous sa responsabilité et dont il n’assume pas le risque.[20] Une des sagesses que renferme cette interdiction prophétique est que cette mesure peut permettre d’éviter des litiges dans les échanges commerciaux : en effet, il est possible que, en constatant le bénéfice réalisé par l’acheteur à travers la revente de son bien, le vendeur soit tenté de ne plus le lui livrer et de revenir ainsi sur la transaction conclue pour essayer de réaliser soi-même une meilleure opération.[21]

Le ribh mâ lam youdhman (bénéfice tiré de ce dont on ne supporte pas le risque) est présent notamment :

• lorsque quelqu’un réclame des intérêts à autrui sur une somme d’argent qu’il lui a prêtée. En effet, le montant concerné étant passé sous la responsabilité de l’emprunteur (en ce sens que ce dernier en est redevable, et ce, quoiqu’il arrive), le créancier ne peut réaliser une plus-value sur cet argent dont il n’assume plus le risque de perte.[22]

• (selon l’avis qui fait autorité chez les hanafites,) lorsque quelqu’un revend un bien meuble avant d’en avoir pris possession.[23] En effet, le risque du bien n’étant pas encore transféré à ce moment, s’il arrive que celui-ci soit détruit durant ce laps de temps, c’est le vendeur  initial (et non l’acheteur) qui supporte le préjudice de cette perte : selon les termes de ce Hadith, il doit être le seul à pouvoir (légitimement) tirer un bénéfice de celui-ci.

L’interdiction de la vente hasardeuse

عَنْ أَبِى هُرَيْرَةَ قَالَ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ -صلى الله عليه وسلم- عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ وَبَيْعِ الْحَصَاةِ

قَالَ أَبُو عِيسَى حَدِيثُ أَبِى هُرَيْرَةَ حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ

Traduction explicative

Abou Houreïra (radhia Allâhou anhou) dit : Le Messager d’Allah (sallallâhou ‘alayhi wa sallam)  a interdit la vente hasardeuse et la vente au caillou.

(Hadith authentique, cité également dans le Sahîh Mouslim)

Commentaires

L’expression « bay’ oul gharar » mentionnée dans le présent Hadith, désigne essentiellement le contrat commercial (mou’âwadhah)[1] qui :

· contient une part non négligeable d’incertitude ou un flou important (et dont la présence peut aisément être évitée) au niveau de l’un des biens échangés,

et/ou

· présente en soi[2] un caractère aléatoire.[3]

Ainsi, les juristes musulmans écrivent qu’une vente est considérée comme un « bay’ oul gharar » dans les cas suivants notamment :

· lorsque la marchandise qui fait l’objet de la transaction n’est pas clairement déterminée, que ce soit au niveau de sa nature même, ou de sa catégorie, de son type, de sa qualité ou de sa quantité. (al djahlou bi dhâtill mabî’, aw djinsihi, aw naw’ihi, aw sifatihi aw miqdârih)[4]

Exemple : Une personne dit à une autre – « Je te vends un des véhicules qui se trouvent dans ce parc pour 5000 € », et il ne détermine pas de façon précise la voiture qui fait l’objet de la transaction et ne donne pas non plus à l’acheteur la possibilité de choisir le véhicule.[5]

· lorsque la contrepartie n’est pas clairement définie, que ce soit au niveau de sa nature même, ou de sa catégorie, de son type, de sa qualité ou de sa quantité. De même, lorsque, dans une vente à crédit, l’échéance du paiement n’est pas précisée. (al djahlou bidhâtith thaman, aw djinsihi, aw naw’ihi, aw sifatihi aw miqdârih; al djahlou bil adjal fil bay’il mouadj-djal) [6]

Exemple : Une personne conclut la vente d’un de ses biens sans en fixer le prix.

· lorsque l’objet du contrat n’existe pas au moment de la transaction commerciale. (‘adamou woudjoûdil mabî’) [7]

Exemple : Une personne vend à autrui le fœtus qui se trouve encore dans le ventre d’une de ses vaches.

· lorsque le vendeur n’est pas en mesure de livrer la marchandise à l’acheteur au moment de l’exécution du contrat.[8] (adam oul qoudrati ‘alâ taslîm il mabî’)

Exemple : Une personne vend un produit dont il n’a pas encore pris possession[9] ou dont il n’est pas encore propriétaire.[10]

· lorsque le transfert de propriété de la marchandise (ou de la contrepartie) est conditionné à un évènement aléatoire et hasardeux.[11] (ta’lîq out tamlîk ‘alal khatar wal mâlou minal djânibayn)

Exemple : Un vendeur conclut la vente de l’un de ses biens en disant : « Règle-moi immédiatement le prix de la marchandise; pour ma part, je te livrerai celle-ci si tel évènement se produit… »[12]

An Nawawi (rahimahoullâh), en commentant le présent Hadith, souligne très pertinemment que le propos du Prophète Mouhammad (sallallâhou ‘alayhi wa sallam) qui y est énoncé compte parmi les grands principes qui régissent les transactions dans le droit musulman : nombreux sont en effet les ventes/achats dont le caractère illicite est liée à l’interdiction du « bay’ oul gharar ».

Il est à noter que si la part d’incertitude présente dans une transaction est négligeable (al gharar oul yassîr), celle-ci reste licite.[13] C’est le cas notamment lorsqu’un restaurant propose à ses clients un repas en buffet : selon Moufti Taqui Outhmâni, ce contrat est licite, et ce, même si la quantité précise de nourriture qui sera consommée par chacun n’est pas clairement définie. [14]

De même, la présence de façon secondaire et indirecte (al gharar mawdjoudoun tab’an) d’une part d’incertitude dans une transaction n’affecte pas la validité de celle-ci. C’est le cas par exemple pour le lait qui se trouve dans le pis d’une vache : tant que la traite n’a pas eu lieu, la vente de celui-ci de façon distincte constitue un bay’ oul gharar (étant donné que sa nature précise et sa quantité ne sont pas définies). Par contre, si c’est la vache en elle-même qui fait l’objet de la vente, l’incertitude qui subsiste concernant le contenu de son pis ne pose pas de problème. Dr Nazîh Hammâd (qui compte parmi les spécialistes contemporains de la finance islamique) se base sur ce principe pour considérer que, de nos jours, il est permis à celui qui paie un billet d’avion avec sa carte de crédit de bénéficier de l’assurance qui lui est automatiquement offerte par l’organisme émettrice de la carte en raison de cet achat, étant donné que le gharar présent dans ce cas ne l’est que de façon secondaire et ne se situe pas au niveau de l’objet principal de la transaction.[15]

Enfin, le flou qu’il est impossible ou très difficile d’éviter (lâ youmkinoul ‘ihtirâzou ‘anil gharar illâ bimachaq-qatin) dans une transaction est également tolérée. C’est le cas lorsqu’une maison est vendue : cette vente est unanimement considérée comme étant valide, et ce, même si l’acheteur ne peut voir l’état des fondations de celle-ci et qu’il y a donc, à ce niveau, une certaine part d’incertitude.[16]

Le gharar et les contrats d’assurance…

La grande majorité des juristes musulmans contemporains[17] soutient qu’il est interdit[18] au musulman de souscrire à un contrat d’assurance (commerciale) étant donné (notamment)[19] qu’il s’agit là d’une transaction où le transfert de propriété de la somme versée par l’assureur (pour dédommager l’assuré du préjudice qu’il subit) est conditionnée à un évènement aléatoire (en l’occurrence, la présence d’un sinistre) et qui, à ce titre, contient une part importante de gharar.

Moufti Taqui Outhmâni précise cependant que, dans le cas où le musulman est contraint légalement de prendre une assurance (comme c’est le cas actuellement pour pouvoir conduire un véhicule motorisé ou habiter dans un local par exemple), il pourra exceptionnellement le faire en veillant cependant à ne souscrire qu’au contrat minimal imposé par la législation. Et en cas de sinistre, il ne pourra prendre, de la somme versée par la compagnie d’assurance, qu’à hauteur de ce qu’il a payé comme prime jusqu’à ce jour.[20]

« la vente au caillou »

En quoi consistait exactement cette vente qui était pratiquée à l’époque de l’Ignorance (al djâhiliyah) ? Les avis divergent quelque peu à ce sujet :

· Selon certains, il s’agissait d’une transaction où l’un des deux contractants disait à l’autre : « Dès que j’aurai jeté le caillou (que je tiens), la vente sera conclue. » Le nécessaire échange de consentements était ainsi remplacé par le simple jet du caillou (d’où l’interdiction énoncée).

· Selon d’autres, il s’agissait d’une transaction où l’acheteur jetait un caillou sur plusieurs choses proposées à la vente : c’était l’élément qui était touché par le projectile qui constituait l’objet de l’échange, sans que le vendeur ou l’acheteur n’aient la possibilité de revenir sur cette sélection (suivant cette interprétation, la vente au caillou comportait une part importante de hasard et d’incertitude : elle constituait donc une sorte de « bay’ oul gharar »).[21]